SWAPS de Inflación
Un Swap se considera que es una permuta financiera, mediante la cual, las partes contratantes se comprometen a intercambiar unos flujos monetarios en determinados momentos del tiempo. Un SWAP tiene 2 partes (denominadas patas), que implican para los contratantes un compromiso de pagos a futuro y un compromiso de cobros a futuro.
El SWAP es un instrumento financiero denominado derivado, ya que su valor “deriva” del de un activo, previamente definido y al que se denomina activo subyacente. Los subyacentes pueden ser muy variados: acciones, renta fija, divisas, tipos de interés, inflación, materias primas…
Los instrumentos SWAP´s más comunes son los IRS (Interest Rate SWAP), cuyo subyacente es un tipo de interés. En un IRS común, se intercambia un flujo monetario generado por un tipo de interés fijo, por otro generado por un tipo de interés variable (normalmente referenciado al Euribor). Aplicado a otro tipo de subyacentes, el mecanismo es muy similar.
¿Qué es la inflación?
La inflación se define como una subida generalizada (afecta a todos los sectores de la economía) y continua (durante un periodo prolongado en el tiempo) de los precios de bienes y servicios.
El indicador por excelencia que mide ésta variable es el IPC (índice de precios al consumo). En Europa, el índice más utilizado es el HICP (harmonized index of consumer prices) excluyendo el tabaco. Este indicador representa el índice de precios de bienes de consumo y servicios de los países de la zona euro calculado por una misma metodología.
¿Qué es un swap de inflación?
Como todo SWAP, un SWAP vinculado a la inflación es un contrato de permuta de pagos, es una transacción extrabursátil entre dos partes contratantes.
Ambas acuerdan intercambiar uno o más flujos en el futuro. Los flujos de una de las partes –conocida como el vendedor de inflación- se fijan al principio del contrato e implican los denominados pagos de tipo fijo. Los flujos de la otra parte –conocida como el comprador de inflación – se desconocen al principio del contrato y dependerán del desarrollo de un índice específico de precios. Implican los denominados pagos vinculados a la inflación.
Lo característico del SWAP de inflación, frente a otros contratos de permuta financiera, es que los pagos de al menos una de las partes están ligados a un índice de inflación.
La misma definición del swap refleja la complejidad del instrumento financiero, que solo pueden ser comprendido y asumido con conocimiento por personas avezadas en la contratación de productos complejos en el ámbito financiero, o en su caso, previa las oportunas y compresibles explicaciones.
El contrato es difícilmente inteligible por el cliente ·”normal” de una entidad bancaria, un consumidor o una PYME, salvo que se trate de un experto en la materia, de modo que para su comprensión y correcta valoración, en cuanto a su adecuación a los objetivos de cobertura del cliente, se requiere según el Servicio de Reclamaciones del Banco de España una formación financiera claramente superior a la clientela bancaria en general”.
¿Qué se ofreció por los bancos a las empresas?
En la práctica totalidad de las empresas, la inflación puede tener un impacto en la cuenta de resultados. Los gastos ligados a la inflación incluyen, por ejemplo, los gastos de personal, consumos de energía y alquileres de oficinas, etc.
Por otra parte, son muchas las empresas cuyos ingresos dependen también en gran medida de la evolución de la inflación. Es el caso, por ejemplo, de empresas cuyo objeto social consiste en alquilar inmuebles, bien sean centros comerciales, hoteles u oficinas.
¿Qué queremos decir con esto? Que existe una exposición al riesgo de evolución de la inflación, que puede ser percibida por la empresa. Y para tratar de gestionar su riesgo se ofrece la contratación de un instrumento financiero derivado: son los denominados SWAP´s de inflación.
¿Qué ocurrió en la realidad?
El cliente, que no es un experto financiero, no tiene conciencia del producto ofrecido, confía en lo que le dice su banco y convierte su firma en un mero trámite porque así se lo presenta el banco, cuando la complejidad del producto exige de conocimientos financieros avanzados y de herramientas de mercado profesional. Pero claro, esto se ha visto después.
El proceso de contratación de este tipo de productos se llevado a cabo por la mayoría de los bancos en España, generalmente en los años 2007 y 2008, con una mala praxis :
- Se obvia que se está contratando ante un cliente que merece la clasificación Cliente Minorista, y al que habría de prestársele la mayor protección.
- No se le presta información relativa al producto previa a la firma, y en muchos casos ni tan siquiera se le proporciona el contrato que se supone ha de regir la relación jurídica que surge entre las partes a partir de su contratación.
- Tampoco se alerta al cliente sobre la verdadera naturaleza y riesgos del contrato de manera clara, gráfica y en términos de probabilidad, y tampoco se le ha da información sobre las condiciones económicas y expectativas, con información de riesgos, que en el swaps adquiere el carácter de esencial.
- No se recaba información acerca de las capacidades de la contraparte en cuanto a conocimiento y experiencia en relación con el producto ofrecido.
- Pese a tener la entidad financiera la obligación legal de realizar al cliente los test de idoneidad o conveniencia, no se cumplimentaron.
¿Qué se puede hacer? ¿Cuáles son las posibles soluciones a esta situación?
En los intentos de solución del problema que representa para el cliente el tener que hacer frente a las importante liquidaciones del Swap, el banco lo que siempre ha ofrecido al cliente es prestamizar el coste de cancelación anticipada del producto. Es decir, solicitar la cancelación anticipada, y una vez calculado su importe por el propio banco, concederle al cliente un préstamo a corto/medio plazo. Pero claro, esta solución solo es buena para el banco, que convierte un producto tóxico, como fue el swap, en un producto sano, como es el préstamo.Por tanto, ¿qué otra solución queda?: Para la resolución de este tipo de conflictos, los Tribunales de Justicia son el mecanismo más eficaz para que el cliente logre que se reestablezca su posición jurídica.
En la todos los casos que hemos tenido ocasión de estudiar, en la información proporcionada por el banco al cliente existían omisiones y deficiencias muy importantes que ni siquiera los propios contratos, en los términos en que aparecen redactados y firmados, pueden suplir. Esta falta de información, que priva al cliente de la posibilidad de poder conocer los riesgos del producto, ha llevado al los Tribunales a apreciar error en el consentimiento, y consecuentemente a declarar la nulidad del swaps.
Por tanto, partiendo de que estamos ante un contrato complejo, habrá que determinar en el caso concreto, si en el ofrecimiento del contrato de permuta financiera, existió una adecuada información al cliente, para poder apreciar si existe un incumplimiento por parte del banco consistente en esa falta de información, y analizar posteriormente si esta circunstancia llevó a un vicio del consentimiento que pueda apreciarse como error invalidante y que comporte por tanto la nulidad del contrato.
Las sentencias que se han sucedido en los últimos años y muy especialmente durante el año 2010 y 2011 han declarado en numerosas ocasiones la nulidad del contrato de permuta financiera o swap, por estimar, en gran número de ellas, que nos encontramos ante un error invalidante, en la medida en que afecta a un elemento esencial del contrato, como es el objeto del mismo, porque en definitiva se considera que el cliente no tiene conocimiento de lo que está firmando por tratarse de un producto extremadamente complejo. Para determinar si nos encontramos ante un supuesto de error excusable y, por tanto, invalidante resulta esencial analizar las obligaciones de información a las que se encuentra sometida la entidad de crédito que ofrece el producto, así como el grado de diligencia que se le exige el cliente que firma este tipo de contrato.